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Freistellung nach Kündigung: Darf doppelt verdient werden?

Eine sog. Freistellung wird Arbeitnehmern oft in Verbindung mit einer Kündigung ausgesprochen. Sie brauchen somit nicht mehr zu arbeiten, bekommen aber trotzdem noch ihr Gehalt bis zum Ende der Kündigungsfrist. Durch die Freistellung soll vermieden werden, dass das durch die Kündigung gestörte Vertrauensverhältnis zu Unruhe im Betrieb führt. Oft sollen auch Firmeninterna, Kundendaten usw. geschützt werden. Die Arbeitnehmer sind mit der Freistellung meist einverstanden, da sie ohnehin Zeit benötigen, um eine neue Stelle zu finden, und zusätzlicher Urlaub ja auch eine feine Sache ist. Oft findet man solche Regelungen über eine Freistellung auch in Vergleichen, die vor dem Arbeitsgericht geschlossen wurden, oder in Aufhebungsverträgen. Was passiert aber, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung vorzeitig eine neue Stelle findet? Darf er dann eine Weile doppelt Gehalt kassieren?

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11, zur Freistellung nach Kündigung

Unter bestimmten Umständen ist dies durchaus möglich, wie das Urteil des BAG vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11, zeigt. In diesem Fall ging es um einen Produktionsmanager und Betriebsleiter, der anlässlich eines vor dem Arbeitsgericht nach Erhalt der Kündigung geschlossenen Vergleiches unwiderruflich unter Anrechnung von Urlaub und Überstundenvergütung freigestellt worden war. Er hatte die Gelegenheit genutzt, bereits zwei Monate vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses, also während der Freistellung, bei einem Konkurrenzunternehmen anzufangen. In einem Monat kassierte er folglich doppeltes Gehalt, im zweiten Monat zahlte die ehemalige Arbeitgeberin nicht mehr, da sie von der Konkurrenztätigkeit erfahren hatte, und kündigte ihn fristlos. Vor dem Arbeitsgericht verlangte sie nunmehr das doppelt gezahlte Gehalt zurück, jedoch ohne Erfolg.

Eines vorab: Der Arbeitnehmer hat sich nicht korrekt verhalten, denn er war trotz der erfolgten Freistellung verpflichtet, der ehemaligen Arbeitgeberin keine Konkurrenz zu machen, sei es durch die Gründung eines eigenen Unternehmens oder durch eine Anstellung bei einem Wettbewerber. Dies ist in § 60 HGB geregelt. Diese Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach zwar nur die für die kaufmännischen Angestellten, wird jedoch auf alle Arbeitnehmer angewendet. Der Arbeitnehmer in dem Fall des BAG war daher verpflichtet, der Arbeitgeberin einen etwaig entstandenen Schaden zu ersetzen. Einen solchen hat diese aber nicht geltend gemacht, vermutlich weil dies bei dem technischen Mitarbeiter auch schwierig war. Etwas Anderes wäre wohl möglich gewesen, wenn es um einen Vertriebsangestellten gehandelt hätte, der einige Kunden mitgenommen hätte. Nicht stellen würde sich dieses Problem in Fällen, in denen der neue Arbeitgeber kein Konkurrent des alten ist.

Die ehemalige Arbeitgeberin in der Entscheidung des BAG argumentierte mit § 61 HGB, wonach der Arbeitnehmer „die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung“ herauszugeben hat. Hiermit ist aber nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die Vergütung gemeint, die durch eine eigene Tätigkeit am Markt, also die Gründung eines eigenen Unternehmens erzielt wird. Das von der neuen Arbeitgeberin während der Freistellung gezahlte Entgelt fällt hierunter nicht. Auch unter dem Gesichtspunkt der gleichzeitig grundsätzlich bestehenden Schadenersatzpflicht hielt das Bundesarbeitsgericht dieses Ergebnis nicht für unbillig.

Auch die Anrechnungsvorschrift des § 615 S. 2 BGB griff nicht. Danach muss sich der Arbeitnehmer im Fall des Annahmeverzugs des Arbeitgebers auf die zu zahlende Vergütung dasjenige anrechnen lassen, das dieser durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Im Fall einer unwiderruflichen Freistellung wird jedoch angenommen, dass § 615 BGB nicht greift, da der Arbeitgeber nicht in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist, sondern auf diese im Rahmen eines Erlassvertrags verzichtet hat. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes während der Freistellung hätte somit ausdrücklich in dem Prozessvergleich vereinbart werden müssen.

Im Ergebnis konnte der Arbeitnehmer somit das in dem einen Monat doppelt gezahlte Gehalt behalten. Ob er für den zweiten, letzten Monat eine Zahlungsklage gegen seine ehemalige Arbeitnehmerin erhoben hat, kann man der Entscheidung nicht entnehmen.

Haben Sie eine Freistellung erhalten und haben die Möglichkeit, vor Ablauf der Kündigungsfrist eine andere Stelle anzutreten? Oder sind Sie Arbeitgeber und wollen wissen, ob Sie gegen einen freigestellten Arbeitnehmer wegen einer anderweitigen Tätigkeit vorgehen können? Ich habe die Antworten! Auch wenn Sie nicht in Wuppertal und Umgebung wohnen, berate ich Sie gerne. Schicken Sie mir einfach die Unterlagen per Post, Fax oder E-Mail und lassen Sie sich bequem schriftlich oder telefonisch beraten,

18 comments Freistellung nach Kündigung: Darf doppelt verdient werden?

  1. Mein Arbeitgeber hat mich am 01.04.2015 gekündigt. Ab dann tritt die 4 wochen frist ein. Das Arbeitsverhältnis ist somit am 30.04.2015 beendet.
    Habe am 27.04.2015 meinen letzten Gehalt überwiesen bekommen.
    Heute (04.05.2015) habe ich mir einen Kontoauszug ausdrucken lassen und habe gesehen, dass nein ehemaliger arbeitgeber nocheinmal den selben Gehalt überwiesen hat.
    Kann ich den doppelten gehalt behalten oder muss ich das zurückgeben?

    1. Sehr geehrte Dame,
      sehr geehrter Herr,

      ohne genaue Kenntnis des Falls neige ich dazu, dass Sie die Überzahlung erstatten müssen. Bitte haben Sie aber Verständnis dafür, dass ich an dieser Stelle keine Rechtsfragen abschließend beantworten kann. Bitte vereinbaren Sie einen Termin in meiner Kanzlei, damit wir die Details Ihres Falls besprechen können.
      Mit freundlichen Grüßen
      Dr. Scheibeler

  2. Sehr geehrter Herr,
    ohne Durchsicht des Aufhebungsvertrags wird man Ihre Frage kaum beantworten können. Ich halte es allerdings für denkbar, dass Ihr alter Arbeitgeber Sie nur bis zum 14.11.2015 bezahlen muss. Möglicherweise liegt auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor mit weiteren Folgen wie Schadenersatz usw.
    Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

    1. Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

      vielen Dank für die schnelle Rückmeldung.
      Ich habe einen Passus im AV, der folgenden Wortlaut beinhaltet:
      „Der MA hat sich während des Bestands des AV jeglichen direkten oder indirekten Wettbewerbs mit dem AG zu enthalten.“ Im Auflösungsvertrag is folgendes hinterlegt:“ Im Anschluss an diese Anrechnungszeiträume ist anderweitiger Verdienst nach § 615 S.2 BGB anzurechnen. Der AN ist verpflichtet, anderwitig erzielten Verlust dem AG unaufgefordert mitzuteilen. Ferner wird darauf verwiesen das die Wettbewerbsvereinbarung aus dem AV unberührt bleibt. Ich bin im Nov. in eine andere Branche gewechselt. wird das auch als indirekter Wettbewerb gesehen? Ferner könnte ich in dem Nov.meinen Lebensunterhalt nicht bestreiten, wenn ich den anderen Verdientst nun anrechnen lasse. Für Ihre Antwort bedanke ich mich vorab und wünsche Ihnen einen tollen Start in die neue Woche!

  3. Hallo, ..
    ich bin am 28.11.2016 zum Jahresende gekündigt worden. Ich soll nun bis dahin weiterarbeiten, auf was ich ehrlich gesagt keine Lust habe. Wenn ich es schaffe eine Freistellung zu erhalten, kann ich dann schon wo anders anfangen, ohne dass mir das Gehalt dann gestrichen wird?

    MfG

    Andreas Bayer

    1. Sehr geehrter Herr Bayer, ohne Durchsicht Ihres Arbeitsvertrag im Hinblick auf eine etwaige Regelung bezüglich einer Freistellung sowie genaue Kenntnis der von Ihnen noch zu verhandelnden Klausel kann ich Ihre Frage nicht beantworten. Im Zweifelsfall sollten Sie sich die fehlende Anrechnung des anderweitigen Verdienstes und soweit notwendig den Verzicht auf das Wettbewerbsverbot im Rahmen der Freistellung schriftlich geben lassen.
      Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibele

  4. Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

    mir wurde zum 31.5.16 gekündigt und habe Kündigungsschutzklage eingereicht. Das Gericht hat im Kammertermin Anfang November den Vorschlag gemacht, dass das Arbeitsverhältniss zum 31.12.16 unter unwiderruflicher Freistellung mit einer Abfindung endet. Jetzt habe ich seit dem 01.06.16 übergangslos eine neu Stelle in einer anderen Branche und einer anderen Tätigkeit angetreten und werde bis zum 31.12.16 kein ALG 1 oder ähnliches beziehen.

    Was jetzt unklar ist, dass in dem Vergleich folgendes steht:

    Punkt 3, die Auszahlung der Nettovergütung erfolgt unter Anrechnung von auf Dritte (insbesondere auf Sozialleistungsträger) übergegangenen Ansprüchen.

    weiter heisst es bei Punkt 6:

    Mit diesem Vergleich sind alle gegenseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, SEIEN SIE BEKANNT ODER UNBEKANNT, mit Ausnahme von sich aus diesem Vergleich ergebenden Ansprüche ausgeglichen.

    Die Frage jetzt: da der AG und das Gericht nichts von der neuen Beschäftigung wissen und auch nicht gefragt haben, da ich auf jeden Fall wieder zurück in den alten Betrieb wollte, heisst das dass mir das volle Gehalt bis 31.12.16 ausgezahlt wird? Oder wird das ausstehende Gehalt mit dem des neuen AG verrechnet?

    Ist mir alles nicht ganz schlüssig, da mein Anwalt diese Frage nicht wirklich beantworten kann habe ich das Gefühl.

    Vielen Dank für Ihre Hilfe!

    1. Sehr geehrter Herr Schneider, besten Dank für Ihre Anfrage. Ohne genaue Kenntnis des vollständigen Vergleichstextes kann ich Ihre Frage nicht beantworten. Ich empfehle dass Sie diese erneut Ihrem Anwalt stellen, der mit dem Fall insgesamt ja auch vertraut ist. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibele r

  5. Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

    wie funktiniert das denn dann steuertechnisch. Muss der neue Arbeitgeber dann die Lohnsteuerklasse 6 angeben oder wird das dann nachverrechnet. Erfährt der Alte Arbeitgeber zwangsläufig von der neuen Stelle über z. b die Steuer?

    Mit freundlichen Grüßen

    Ulrike K.

    1. Sehr geehrte Frau K., ich bin keine Steuerberaterin und greife auch für meine steuerlichen Belange und die Lohnbuchhaltung auf eine Steuerberaterin zurück. Daher kann ich Ihre Frage nicht beantworten. Ich vermute, dass Sie eine zweite Lohnsteuerkarte benötigen, und dass es ggf. auch Nachfragen der Krankenkasse geben kann. Aber dies klären Sie bitte mit Ihrer Steuerberaterin oder Ihrem Steuerberater. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

  6. Guten Tag!
    Ich bin am 06.12.2016 fristloss entlassen worden und unwiderruflich freigestellt worden.Die Kündigung wurde zum 15.01.2017 datiert.Laut Vertrag mit 4 Wochen Kündigungsfrist.Mein Gehalt habe ich immer am 15.bekommen.
    Meine Frage:Habe ich noch Anspruch im Februar auf den halben Monat vom Januar?

    1. Sehr geehrter Herr Wolf, Ihre Angaben sind widersprüchlich. Entweder Sie wurden fristlos entlassen, dann endete Ihr Arbeitsvertrag mit Erhalt der Kündigung im Dezember. Oder Sie wurden zum 15.01.2017 gekündigt, dann endete Ihr Arbeitsvertrag erst dann, und Sie haben auch jetzt noch Anspruch auf Lohn. Bitte beachten Sie auch etwaige Ausschlussfristen im Arbeits- oder Tarifvertrag. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

  7. Hallo,
    ich habe meine Kündigung zum 31.08.2018 erhalten. Ich bin unwideruflich vom dienst frei gestellt. Darf ich vor Beendigung der Kündigungsfrist eine neue Arbeit antreteten und das Geld vom alten Arbeitgeber behalten?

    1. Sehr geehrter Herr Rudolf, dies wird auf den genauen Wortlauf der Freistellungserklärung und ergänzende Regelungen im Arbeitsvertrag oder ggf.anwendbaren Tarifvertrag ankommen. Das Wettbewerbsverbot ist zudem weiter zu beachten. Ein Wechsel zur Konkurrenz kann zur fristlosen Kündigung führen. Im Zweifel ist ein Aufhebungsvertrag immer vorzugswürdig. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

  8. Hallo,

    Ich habe 6 Jahre in einem großen deutschen Konzern gearbeitet, wir haben uns Mitte vergangen Monats per Einvernehmlicher 3 Monatige Freistellung getrennt.

    Allerdings wurde kein separater Vertrag aufgesetzt, lediglich ein Mail an meine Kollegen wurde verteilt in dem die Freistellung und auch meine Beendigung beschrieben wurde.

    Gerne würde ich wissen wollen, ob ich nun wärend meine Freistellung schon bei einem neuen Arbeitgeber anfangen kann um zu arbeiten.
    Das wurde dann bedeuten das ich zwischenzeitlich 2 Gehälter beziehen dürfte.
    Das Wahlunternehmen ins kein Wettbewerber und branchenfremd.

    Ist das zulassig?!
    Bzw. was muss unternommen werden um juristisch sauber zu sein.

    1. Sehr geehrter Herr Börner, in Ihrem Fall wird es auf etwaige Regelungen im Arbeitsvertrag und ggf. anwendbaren Tarifvertrag ankommen. Im Zweifel ist wie bereits in meiner letzten Antwort mitgeteilt ein Aufhebungsvertrag vorzuziehen. Vielleicht können Sie ja die Umwandlung des Gehaltes bei der alten Arbeitgeberin in eine Abfindung verhandeln. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

  9. Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler, in einem außergerichtlichen Vergleich habe ich mit meinem Arbeitgeber Einigkeit darüber erzielt, dass während der Dauer der Freistellung §615 Satz 2 BGB und §§ 60 f. HGB weiterhin Anwendung finden. Zudem bin ich berechtigt, das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu beenden und erhalte dann nach §§9, 10 KSchG eine Abfindung. Den Dienstwagen muss ich dann auch vorzeitig zurückgeben. Meine Frage: was kann mir schlimmstenfalls passieren, wenn ich bereits fünf Monate vor Ablauf der Lohnfortzahlung einen neuen Job beginne, aber von der „Sprinterklausel“ keinen Gebrauch mache, dafür weiterhin die Vergütung beziehe und den Dienstwagen nutze?

    1. Sehr geehrter Herr Perlich, zunächst bitte ich zu beachten, dass meine Homepage die persönliche Beratung durch einen Anwalt nicht ersetzen kann. Daher sollten Sie sich an den Kollegen bzw. die Kollegin wenden, der oder die Sie seinerzeit bei dem Arbeitsrechtsstreit vertreten hat. Kostenfrei und unverbindlich erkenne ich eine Verpflichtung Ihrerseits, das Gehalt, das der alte Arbeitger in der Zeit der Anstellung bei dem neuen Arbeitgeber gezahlt hat, zurück zu erstatten, soweit das Gehalt bei dem neuen Arbeitgeber gleich hoch oder höher ist. Sollten Sie in der neuen Anstellung weniger verdienen, können Sie die Differenz erhalten. Weiter könnten Sie sich schadenersatzpflichtig machen, wenn Sie gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen und dem alten Arbeitgeber hierdurch ein Schaden entsteht und den Firmenwagen für die neue Anstellung verwenden. Dies könnte dann auch zur fristlosen Kündigung der Anstellung durch den alten Arbeitgeber und einer entsprechenden Bewertung im Arbeitszeugnis führen. Mit freundlichen Grüßen Dr. Scheibeler

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